2.法的必要分层及其理想结构 默克尔在早期的学说中明确区分了法的必要分层与可能分层，[32]他的理论出发点在于必要的分层。
在场为什么重要？成熟的刑事诉讼为什么强调直接言词原则？从耶和华同亚当、夏娃的问答中，从耶和华对蛇的直接判罚中，或许能够得到一些启发。她把自己喜欢的果子给自己喜欢的人吃，而全不顾及这样做的后果是，让亚当吃禁果而有智慧，将使自己失去先被启蒙的优势，以至于后代的女人一直受男人的管辖。
史记一再强调，帝尧虽有错误任用之嫌，但那也是众官强请试之的结果。然而，严格说来，杀鲧又似乎没有诉讼过程，更像一道密令之下的秘密处决。于是尧将自己的两个女儿嫁给舜，视其为德行于二女，以理家而观国也。随后分别对夏娃和亚当做了判罚，并打发他们出伊甸园去。也因此，凡是弱化庭审、强化侦讯的刑事诉讼，都是法治不彰的表现。
权威可以是人，也可以是神。对鲧的处置不宜拖延，否则可能引发叛乱。在执法现场，即使支持禁麻的民众往往也不会表态支持交警，而反对禁麻的民众却可能表达激烈反对。
一是对执法行为进行成本—效益分析，认为执法不严是执法成本过高的必然选择，[4]这主要借鉴了西方的执法经济学理论，用成本作为衡量执法行为的关键因素，[5]用委托—代理来比拟执法者（代理人）与法律（委托人）的关系。[25]市场关系实质上表现为权力结构以及被结构化了的经济关系系统，因而内在地具有支配性、不平等等特征。正是基于这种担心，交警的策略并不是利用强大警力在街头强制执法，而是实现执法空间的转移，即将违法运营的麻木拖带到交警中队大院，然后再具体执法。【注释】 [1]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》2014年10月29日，第1版。
交警大队通常因此投入更多的警力开展运动式执法[18]，这就对麻木车主构成更大的威慑，增加其抵制执法的成本。第五，规避考核为弹性执法提供了保障。
这些做法规避了考核，为弹性执法提供了保障。社会压力 一、问题与进路 十八大以来，党中央提出并形成了全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的战略布局。可以要求麻木车主在特定时间按照规定到特定窗口缴纳罚款，或在非工作时间将车主关在门外。[3]除此之外，至少还有以权谋私的执法不严、畏惧权势的执法不严等。
[8]代表性文献有Michael Lipsky, Street-level Bureaucracy: Dilemmas of the individual in public services, New York: Russell Sage Foundation, 1980; Jeffrey Prottas, People processing: The street-level bureaucrat in public service bureaucracies, Lexington, MA: Lexington Books, 1979. [9]科尔曼指出，社会现象的有效解释包括三部分：从宏观到微观的转变，微观的社会行动，从微观到宏观的转变。正如《决定》强调的，依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。2007年4月，湖北省南山市依法开展禁止非法机动三轮车（麻木）的运动，半个多月就取得较大成效。[29]《习近平在中央政法工作会议上强调坚持严格执法公正司法深化改革促进社会公平正义保障人民安居乐业》，《人民日报》，2014年1月9日，第1版。
如果执法者坚持严格执法，就需要采取强制措施，从而可能引发冲突，伤害部分民众的感情，稍有不慎还会影响政权公信力。城区尚未开通公共汽车，出租车数量也极少，人们享受着麻木带来的交通便利，对交通安全、环境污染等问题尚不敏感。
法和理相对具有普遍性、客观性，这与情所具有的具体性形成了对立。立法和公共政策制定时，应当进行全面评估，预先考察其系统性后果，尤其是对不同社会阶层和群体利益的具体影响，并尽量制定完备的补偿方案。
到1990年代末，越来越多的下岗工人和进城农民加入麻木队伍，但只有部分人取得运营证。在执法过程中，执法者与民众有多种关系模式。弹性执法，不是个别交警在个别情形下的作为，而是较为普遍做法，且很少因执法者的性格特征、个人背景而有大的差异。我们这些老家伙，他们不敢动手，要是推搡一下，摔一跤，他们麻烦就大了。只要我坚持住，不让交警取走钥匙，交警就根本没有办法。第二，社会压力是弹性执法的动力。
潜在的群体性冲突转化为禁麻运动后一段时间内街头的执法冲突，直到执法对象的一些法外利益诉求被纳入协商范围，冲突才有所减少。这在执法领域表现为执法为民话语，强调将实现、维护和发展广大人民群众的根本利益作为执掌法律的出发点和落脚点。
弹性执法起初是为了回避激烈社会矛盾而产生，在执法实践中有可能发展为执法者不当行使执法权、以言代法、徇私枉法的避风港。2010年5月麻木车主猝死事件后，交警执法的惰性加大，弹性执法格局变得稳定。
然而，如果执法的弹性超出了合法的自由裁量权范围，良好的社会效果建立在糟糕的法治后果的基础之上，则会得不偿失。此时，严格执法可能使社会矛盾发生交织、扩大和激化。
第三，社会后果是弹性执法的基本考虑。弹性执法不同于常态执法。弹性执法的探讨印证并呼应了转型期中国社会和法治实践的复杂性，将研究的注意力引到了执法场景，将执法研究建立在经验观察基础上，避免根据良好愿望和既有理论来评判、规定中国法治，力求在更为广阔、具体的政治社会背景中认识、理解中国法治实践。对于车主而言，仅因交警拖带麻木就进行组织性抵制的话，就等于在收益不确定的情况下投入巨大成本。
也就是说，交警执法的支持者是沉默的。第四，回应特定诉求是弹性执法的重要措施。
麻木车主建构的弱者身份很容易成为酿成纠纷、扩大纠纷、激化矛盾的因素。在此前提下，弹性执法的需求才会稳步缩小。
目前，在社会文化领域出现了许多话语，对执法最有影响的是执法为民话语和权利话语。同时，为了尽量避免矛盾，管理者会要求交警和谐执法、维护稳定，实际上是给社会压力提供了行政保障。
这种报酬结构推动了弹性执法，也纵容了执法者的惰性。禁麻法规以交通安全、城市环境为价值出发点，符合社会发展方向，得到了高收入市民和投资者的支持。行政压力的两种不同面向，反映了地方政府的多重任务和矛盾心态。第二，纵容了基层执法者的惰性。
第二，尚难容纳多元利益诉求的法律系统。交警的一线弃权和执法不严，主要基于执法社会后果的考虑：对麻木车主的执法，投入时间成本大，而收益却非常小。
在交警执法中，麻木车主宣称的个人状况和家庭困境，麻木运营的复杂利益格局和历史渊源，都会被当作情、理，成为执法对象抵制执法、要求特殊照顾的说辞，围观群众衡量执法者的重要标准，以及执法者合理化弹性执法的表达。这可能启发基层管理者将执法服务于地方政策目标，从而加大执法地方化的风险。
除了湖北省南山市外，笔者还观察了成都、长沙、南昌、淮安及湖北省的武汉、荆州、天门、仙桃、麻城、赤壁等多个城市的禁麻实践，交警的执法模式大都类似。拖带过程可能遇到一些抵制，但只要不是有组织的，交警凭借强大警力都可以妥善处理。
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